建筑業政策法規系列解讀

 

     引言：建筑行業是國民經濟的支柱產業，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進一步加快，建筑行業從業主體法律意識更加強化，建筑行業各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協調更加復雜，全行業對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協會應會員單位需要，立足法務工作實際，發揮線上平臺優勢，特推出《建筑業政策法規系列解讀》，為廣大會員、從業者及相關機構把握行業政策、知曉行業動態、了解法規常識、依法合規經營、維護自身權益提供更多參照與指導。

 

建筑業政策法規系列解讀（一）

            ——建設工程遇到“索賠問題”怎么辦？

 

    1980年代魯布革水電站工程使“索賠”（Claim）這一概念正式進入中國工程界。在我國的建設工程領域中，對于索賠工作，很多人會認為只是在工程竣工結算時才做的工作。其實，索賠更是一項從工程中標、簽訂合同直到竣工結算，貫穿施工全過程的重要工作。因此，為了施工企業爭取到應得的補償，有力維護自身的利益，筆者重點來為大家梳理下建設工程施工合同履行中遇到“索賠問題”怎么辦。

    一、建設工程施工合同的索賠含義及分類

    處理“索賠問題”，首先要做好對索賠工作的整體認識，99版《施工合同》（GF-1999-0201）第二部分《通用合同條款》第1.21條對“索賠”進行定義：“在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。”通常來說，索賠是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同或者由于其他非自身因素而受到經濟損失或權利損害，通過合同規定的程序向對方提出經濟或時間補償要求的行為。由此可見，示范文本按照索賠目的的不同，將索賠分為工期索賠和費用索賠。

    二、建設工程施工合同索賠的程序

    2017版《建設工程施工合同(示范文本)》（GF-2017-0201）《通用合同條款》第19.1條規定了承包人索賠的程序，承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告;索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和(或)延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。此外，文本還規定若索賠事件持續發生，施工單位應持續索賠；索賠事件消失后，應綜合進行索賠。因此，在此程序中，承包人要把握好時間避免逾期失權，同時也要注意對記錄和證據材料的收集整理。

    三、建設工程施工合同索賠處理的原則

    首先，要注意單項索賠，因為索賠事項非因承包人導致的可能有好幾十項，而且這些索賠事項很可能在同一時間段出現。筆者建議可以就單個索賠項目提起索賠，一來是保證索賠的時效性，二來也是考慮施工現場的變化導致的后續的不確定性。其次，要注意分期索賠，對于已經提起索賠但索賠事項仍未結束的，每間隔一個階段如28天應當就持續性的索賠事由繼續提出索賠。再者，我們要注重簽證的作用。簽證是雙方就工期和費用索賠達成一致的書面文件，也是雙方協商的結果。索賠是一種單方的行為，這種行為最終是為了獲得工期和費用的補償，而簽證就是發包方對索賠的一種確認。索賠單、工程聯系單、簽證是工期索賠的重要證據，也是關于工期延誤事實和工期延誤責任的重要書證，是施工現場的還原和當事人意思表示的固定。但是，因施工過程的復雜性，這些證據常因缺少簽字、簽字人員沒有權限、內容不完整、送達不規范等問題。為確保在訴訟中能夠成功順延工期，應當重視補強證據的利用。

    總的來說，索賠有效的關鍵在于索賠的依據要充分，要建立在合同約定和法律規定的基礎上進行。通過正當的索賠程序，整理并收集證據材料，如承包人向發包人遞交的請示報告、情況反映、工作聯系單、簽證、會議紀要等證實索賠事項發生及損失大小。及時的對自身的索賠事項進行主張，不怠于行使自身的合法權利，使索賠工作成為維護自身權益重要的保障。

    四、施工合同中“不得索賠”約定是否有效

    建設施工領域，不得索賠，主要指施工合同中約定，承包人不得向發包人提出工期及伴隨的損失索賠，即使是因發包人原因產生的的工期延誤、停、窩工等損失也不得向發包人主張。此項約定等于讓承包人自愿放棄向發包人索賠的權利，若因發包人原因導致損失發生，承包人嚴格依照合同約定自擔風險有所不公。那么施工合同中“不得索賠”的約定是否有效呢？

    首先，承包人是建設施工領域的專業人員或單位，應當具有一定的商業風險預見能力，對施工合同中的免責事由有一定的判斷能力。雖《合同法》第五十三條中規定“因故意或者重大過失造成對方財產損失”的免責條款無效，但當事人經過充分協商確定的免責條款，只要是完全建立在當事人自愿的基礎上，免責條款又不違反社會公共利益，此免責條款并非無效。第二，“不得索賠”約定并未違反《合同法》有關效力性的強制性規定。《合同法》第二百八十三條及第二百八十四條明確規定了，因發包人原因造成的工期延誤及相關損失，發包人應當賠償，那么施工合同中約定“不得索賠”，是否違反了《合同法》第五十二條規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”？筆者認為并不違反。《合同法》第五十二條中的“法律、行政法規的強制性規定”僅指法律、行政法規有關效力性的強制規定，即合同約定只有違反法律、行政法規有關效力性的強制規定時才應認定為無效。《合同法》第二百八十三條、二百八十四條的規定并非確認合同效力的效力性強制性規定，因此，即使“不得索賠”約定違反《合同法》第二百八十三條、二百八十四條之規定，也不應認定為無效。

     綜上所述發包人和承包人在經過充分協商的情況下可以約定“不得索賠”，該約定有效。但是，施工合同中約定了“不得索賠”，承包人并非必須按照合同約定不得向發包人行使索賠權，如果承包人所遇到的損失已經超出其簽約時所能預見到的風險，那么按照《合同法》第五十四條之規定，承包人可以顯失公平為由請求撤銷合同，撤銷權行使期限為撤銷事由發生后一年。

 

 

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