合肥市建筑工程協會建筑業政策法規系列解讀（六）

 

引言：建筑行業是國民經濟的支柱產業，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進一步加快，建筑行業從業主體法律意識更加強化，建筑行業各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協調更加復雜，全行業對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協會應會員單位需要，立足法務工作實際，發揮線上平臺優勢，特推出《建筑業政策法規系列解讀》，為廣大會員、從業者及相關機構把握行業政策、知曉行業動態、了解法規常識、依法合規經營、維護自身權益提供更多參照與指導。

 

 

施工方向發包方借支工程款應按借款還是工程款處理的法律分析（名為借款實為工程款的認定）

在建設工程中實際施工過程中，由于施工方通常處于弱勢地位，為盡快拿到預付款或進度款，只能接受發包方以借款名義支付工程款的要求并予以配合，簽訂相關文件，當施工方主張發包方以借款形式支付部分工程款，將會存在一定的法律風險。采取以借款的名義支付工程款的方式進行項目結算，發包方欲借此在項目結算中占據主動權，如果項目工程順利竣工結算，則發包方與施工方雙方默認借款轉換為工程款，借款合同權利義務消滅。如果在項目建設過程中如果出現糾紛，發包方很有可能以借款合同以及相應的轉賬憑證作為依據，要求施工方歸還借款本金及利息等費用。那在實踐中，裁判機構對于“以借款名義支付工程款行為”是怎么進行認定的呢？  

首先從法律法規對二者作出最本質的區分。《民法典》第六百六十七條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第六百六十八條規定：“借款合同應當采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。借款合同的內容一般包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款。”第七百八十八條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”借款合同產生的款項性質為借款，施工合同產生的款項性質為工程款。借款合同與施工合同的區別在于：借款基于出借人支付借款的行為而產生，工程款基于施工方進行施工建設的行為而產生。實踐中，借支工程款的主體很可能不是發包人與承包人企業，而是雙方的法定代表人或項目負責人、經理等，在這種情況下，如果認定為借款合同的話，則相關借款合同為實踐合同不是諾成合同。《民法典》第六百七十九條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時成立。”

其次司法實踐中，裁判機構處理該類案件一般會從以下幾個方面進行分析：

第一是分析合同簽訂的主體。在施工合同履行過程中，發包方是支付工程款的付款義務主體。對款項的支付需審查付款的主體是否為施工合同中的發包方。常見付款主體有發包方的公司職員、股東、實際控制人等。如借款合同的當事人與施工合同當事人的主體不一致，需審核是否為發包方代付工程款，結合相關證據如不能證明系代付工程款，則會認定為借款。

第二時該合同的款項與工程關聯性的分析。案件審理過程中，尤其需要注意合同款項是否已達到支付工程款的條件，如施工方不能舉證證明其已滿足支付工程款的條件，該款項應認定為借款，否則應認定為工程款。例如，在借款合同中明確約定以工程竣工或完成部分工程等作為合同的付款條件的，因與施工合同之間存在關聯性，結合相關證據可認定為工程的預付款或進度款。借款合同的簽訂及付款時間也是認定合同性質的一個關鍵，如果簽訂借款合同以及約定的付款時間在施工合同簽訂前或工程完工后，如無相關證據證明該款項的給付與工程之間存在關聯性，也難以認定為工程款。通常情況下，借款合同所借出的款項都是支付給借款人。實踐中，存在向施工方預支工程款的目的通常是為了支付工程所需的建材款，發包方所預支的款項很可能支付給材料商、勞務人員工資等。當發包方與施工方簽訂借款合同，并將借款給付建設工程相關的材料商、勞務人員工資時，該款項的性質能被認定為工程款而非借款。

綜上認定發包人支付的款項性質應為“借款”還是“工程款”，不能一概而論。可從以下方面考慮：第一，借款合同主體與施工合同主體是否一致。當事人的一致性是分析合同性質的重要因素之一。如果借款合同的雙方當事人與施工合同的雙方當事人一致，則很有可能存在以借款名義支付工程款的情況；反之，若兩者之間的主體不一致，在缺乏其他證據的情形下，由于借款合同主體和施工合同主體不一致，將該類款項認定為借款，而不是工程款。第二，當事人之間借款合同是否滿足借款合同的要素。當事人之間雖然存在資金往來，轉賬憑證備注的用途是否為借款、借款合同約定的內容是否符合正常的借貸邏輯，分析雙方之間的基礎法律關系，查明當事人之間是否存在借款的意思表示。若符合借款合同的要素，則認定為借款。第三，借款合同約定的權利義務是否與建設工程關聯等。應結合支付條件、支付時間、付款用途、支付習慣、是否欠付工程款、是否用于施工活動、是否為施工義務的對價等，分析該付款行為的法律性質。此外，對于施工方而言，應謹慎選擇以借款名義預支工程款的支付方式，否則有可能承擔償還借款及利息的風險，如確需預支工程款時，可向發包方正式提出支付工程款申請，可向發包方出具預支單、支條等，盡量避免出具借條。